Teoría del derecho

La teoría del derecho o teoría general del derecho es la ciencia jurídica que estudia los elementos del derecho u ordenamiento jurídico existente en toda organización social y los fundamentos científicos y filosóficos que lo han permitido evolucionar hasta nuestros días.

La teoría del derecho tiene como objetivo fundamental el análisis y la determinación de los elementos básicos que conforman el derecho, entendido este como ordenamiento jurídico unitario, esto es un conjunto de normas que conforman un solo derecho u ordenamiento jurídico en una sociedad o sociedades determinadas.

Solo a través de la comprensión del ordenamiento jurídico en su totalidad se pueden individualizar las características del fenómeno jurídico, de las que habitualmente nos servimos, para diferenciar al derecho de otros ordenamientos como son el moral y el de los usos sociales.

El método filosófico y sus diferencias con los demás saberes a propósito del derecho

El estudio de los fundamentos del derecho se vale de disciplinas filosófico-jurídicas específicas, a saber:

• Ontología: se enfoca sobre el ser de derecho; aquello que lo separa de cualquier otro objeto de la realidad, determinando su esencia y calidad. Se pregunta si la norma es un objeto puramente abstracto y separado de los hechos sociales y axiológicos, o si los contiene o implica.
• Axiología: se enfoca en los valores inmersos en el mundo normativo, principalmente el de la justicia, el bien común y la seguridad jurídica.
• Deontología: se enfoca en los fines del derecho, en particular, orden, paz y armonía sociales.
• Epistemología: se enfoca en la amplitud y contradicciones en la ciencia del derecho, que es aquella que estudia la norma, dilucidando su carácter ontológico a priori o a posteriori. Su problema fundamental es sentar las bases de la ciencia del derecho, establecer los conceptos jurídicos fundamentales y las clasificaciones axiomáticas. Intenta pues, establecer un conjunto de enunciados relativos a un conjunto de dogmas (derecho).
• Metodología: se enfoca en descubrir los principios para hacer funcionar y evolucionar a la dogmática jurídica, por lo que va de la mano con la epistemología. Define el carácter científico del método peculiar del derecho, el racional, y sus puntos de unión con los de las otras disciplinas sociales.

Escuelas de pensamiento

Teoría jurídica crítica

La teoría jurídica crítica se refiere a un movimiento en el pensamiento jurídico que aplica métodos propios de la teoría crítica (la escuela de Fráncfort) al derecho. En términos generales, este pensamiento postula nociones tales como: el derecho es simplemente política. El lenguaje jurídico es un falso discurso que ayuda a perpetuar las jerarquías existentes.

Teoría analítica del derecho

El derecho es un lenguaje que nos sirve para conocer la realidad jurídicamente considerada, misma que es una parte de la realidad universal física. Todo objeto es real si puede medirse en dimensiones matemáticas: volumen, peso, densidad, etc. Por tanto, el derecho, al hablar de la realidad social, se vuelve un metalenguaje, que a su vez es lenguaje objeto de la ciencia del derecho. Cualquier orden jurídico es, por ende, un esquema de interpretación de la realidad que dice qué es derecho; y es prescriptivo porque señala qué debe hacer el hombre.

Por otra parte, la ciencia jurídica, a diferencia del derecho, es descriptiva y nos dice cómo es y como funciona el sistema normativo coactivo, su único objeto de estudio. La teoría del derecho no debe ocuparse de nociones fuera de su objeto de estudio, tales como los valores o las causas sociales que motivan la creación de normas jurídicas. Dichas nociones son el ámbito de investigación de la ética y la sociología. Basta con conocer las bases del lenguaje del derecho, su paradigma y reglas de creación y aplicación, para describirlo y proveer a su eficacia.

Diferencias entre el derecho y otros fenómenos sociales

Derecho y otros fenómenos normativos o reguladores de la conducta social

Derecho y moral

Mientras el derecho es bilateral, la moral concierne a cada individuo (es unilateral). El derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan también las intenciones (exterioridad versus interioridad). En tercer lugar, mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra coercibilidad). Finalmente, la moral suele referirse a la conducta autónoma de los sujetos, mientras que el derecho se impone a ellos (autonomía versus heteronomía).

Unilateralidad y subjetividad vs. bilateralidad y objetividad

Siguiendo el ejemplo de Christian Tomasio e Immanuel Kant, se ha señalado que el derecho y la moral se diferencian por la distinta materia regulada: mientras que la moral regula solamente las conductas internas, el derecho regula solamente las conductas externas. La moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad. Por otro lado, el derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y sólo toma en consideración la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensión llega a manifestarse en la conducta exterior, cuando se hace captable y mensurable.

Según este criterio de distinción, moral y derecho se diferencian porque, mientras que las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurídicas son objetivas y bilaterales. La moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en sí mismo, es decir, regula su conducta en atención a su propio interés sin que la estructura de la propia norma incluya ningún comportamiento de ningún otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la moral es unilateral porque, frente al sujeto a quién obliga, no sitúa a ninguna otra persona que esté legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber.

En cambio, el derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social, no en atención al interés del sujeto obligado. Por eso, establece límites precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone está en la posibilidad jurídica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El derecho es también esencialmente bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurídicas asignan al mismo tiempo la obligación de un sujeto y la correlativa pretensión o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. Así, frente al deber jurídico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo.

Autonomía vs. heteronomía

En aplicación de este criterio, la distinción entre moral y derecho deriva del carácter autónomo de la primera y del carácter heterónomo del segundo. La moral es constitutivamente autónoma porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar según el principio de su propia racionalidad. Así, el sujeto, cuando se somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de esta con la dimensión inteligible de sí mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley. El derecho es, en cambio, heterónomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurídicas no por coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador diferente de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas.

Desde el punto de vista del sujeto individual obligado, moral y derecho son igual o paralelamente heterónomos, por lo que la diferencia entre ambas normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse. Las normas morales se constituyen en tales para el individuo a través del asentimiento o reconocimiento de este. Una norma moral es y opera como tal norma, es decir, obliga al sujeto en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad de obligar. Cualquier norma moral dejaría de ser verdaderamente moral si el sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para sí mismo, es decir, si no la reconoce en su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las normas jurídicas se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o reconocimiento de este. La obligación jurídica es establecida por el derecho de manera objetiva, con independencia de lo que piense o sienta el sujeto en su interior.

Coercibilidad vs. no coercibilidad

Se ha señalado también que moral y derecho se distinguen por la diferente vinculación que tiene con la posibilidad de recurrir a la coacción para conseguir el cumplimiento de las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realización forzada, mientras que en el derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consustancial. Así pues, frente a la natural coercibilidad del derecho (posibilidad del recurso a la imposición forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la también natural no coercibilidad de la moral. En el derecho, la posibilidad del recurso a la imposición forzada forma parte de su estructura.

Las normas jurídicas

Dentro de las normas en general, se encuentran las normas jurídicas.

El derecho es un instrumento social en la medida en que proporciona pautas de comportamiento para facilitar la convivencia. Estas pautas se denominan normas jurídicas y son vinculantes para la comunidad.

El principio de seguridad jurídica aconseja la publicidad de las normas jurídicas. Cuando la norma jurídica se incorpora a un texto, hablamos de disposiciones normativas: la disposición normativa es el texto emanado de la autoridad competente que sirve de vehículo a la norma jurídica. Hace falta distinguir claramente ambos conceptos: la norma consuetudinaria es una norma jurídica, pero le falta el signo exterior, el texto normativo respaldado por la autoridad competente, que le dota de fuerza normativa.

Elementos de la norma jurídica

La norma jurídica se compone de dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurídica:

• El supuesto de hecho es una situación fáctica, formulada en forma de hipótesis: comportamiento humano, un hecho natural....                                          
• La consecuencia jurídica es la respuesta del ordenamiento a un determinado supuesto de hecho: su contenido puede consistir en un tratamiento aflictivo o en la atribución de derechos o poderes jurídicos.

La norma jurídica no pertenece al mundo del ser, de la realidad, sino al mundo del deber ser: si es A, debe ser B. (art. 116 Cc.)

La búsqueda de la norma jurídica adecuada en la que encajar el hecho ilícito y extraer la consecuencia jurídica se denomina subsunción normativa:

• Premisa mayor: norma
• Premisa menor: hecho en el caso concreto
• Conclusión: derivada de la subsunción de la premisa menor en la mayor.

Caracteres de la norma jurídica

Coercibilidad

Posibilidad de poner en marcha los instrumentos previstos por el ordenamiento jurídico, para hacer efectiva la norma no cumplida voluntariamente (ejecución de la sanción).

Generalidad

Está dirigida a todas aquellas personas que durante el periodo de vigencia de la norma, puedan encontrarse en la situación descrita por la misma.

Abstracción

La norma no está pensada para un caso concreto y determinado, sino para todos aquellos que puedan producirse dentro de las coordenadas de la descripción. Se presenta como un supuesto tipo, que acoge situaciones sustancialmente idénticas.

Tipos de normas jurídicas

Norma dispositiva

Son normas dispositivas aquellas que permiten que los individuos antepongan los preceptos por ellos creados a los legalmente establecidos. En ausencia de “autorregulación” del problema por los propios interesados, el derecho dispositivo cumplirá una función supletoria (ej. Gananciales).

Norma imperativa

Son normas imperativas aquellas que no pueden ser desplazadas por la voluntad individual. Son más frecuentes en derecho público.

Vigencia

Entrada en vigor

La constitución española garantiza la publicidad de las normas jurídicas (art. 9.3 Constitución)

El art. 2.1 del Cc. reza que “las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE si en ellas no se dispone otra cosa”. Este periodo de tiempo se denomina vacatio legis.

Pérdida de vigencia

Por lo general, las normas jurídicas tienen vocación de permanencia indefinida. En ocasiones, se dictan leyes temporales, pensadas para situaciones contingentes. Por ejemplo, las leyes generales de presupuestos son de vigencia anual.

Normalmente, exceptuando las normas temporales, la pérdida de vigencia de una norma se produce por haberse dictado una nueva, sobre la misma materia, que la contradiga. Es la denominada derogación por una norma de igual o mayor rango que la anterior.

La amplitud de la derogación dependerá de lo que disponga la nueva ley. Así, podrá resultar:

• Una derogación total: la nueva ley priva de todo efecto a la anterior.
• Una derogación parcial: la nueva ley mantiene la vigencia de la anterior en ciertas materias.

Atendiendo al modo de efectuarse, la derogación puede ser:

• Derogación expresa. El legislador manifiesta su voluntad derogatoria.
• Derogación tácita. La voluntad se deduce del propio contenido de la nueva ley.

El principio de irretroactividad y sus excepciones

Junto a la necesaria publicidad de las normas, la actualización del principio de seguridad jurídica precisa de otro requisito esencial: el de la irretroactividad, consagrado por el Código civil (art. 2.3.) y por la Constitución española (art. 9.3). Las leyes han de disponer para el futuro y no para el pasado. Es un principio general: las leyes no pueden regular situaciones acaecidas con anterioridad a su promulgación.

Sin embargo, la aplicación de esta reglas no resulta siempre sencilla, debido a la siempre mayor profusión normativa: esfuerzo de constante adaptación a las nuevas demandas sociales.

Este principio general de irretroactividad es imperativo, según la Constitución (art. 9.3), cuando se promulgan nuevas “disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales” (relacionado con el art. 25 CE: “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito..., según la legislación vigente en aquel momento”.

En cambio, el art. 2.3 del Código civil trata de este principio en un artículo de carácter supletorio, o lo que es lo mismo dispositivo, ya que establece que las “leyes serán irretroactivas si no dispusiesen lo contrario”. Se consagra de nuevo la irretroactividad, pero con carácter supletorio, es decir a falta de disposición contraria. La disposición contraria puede ser tácita (deducida del contenido de la nueva norma) o expresa.

Una irretroactividad absoluta podría conducir a situaciones injustas, como sería el caso si tuviesen que seguir cumpliendo condena por un delito cometido antes de la vigencia de una nueva ley que deja de serlo según esta última.

Eficacia general de la norma jurídica: el deber jurídico de cumplimiento

Ignorancia de la ley

Resultaría fácilmente burlado el deber de observancia de las normas jurídicas si se pudiese alegar la ignorancia de la Ley. A esto se refiere el art. 6.1 del Cc., cuando afirma que “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”, cuyo fundamento ha de hallarse en la necesaria efectividad de la función de organización social que cumple el derecho.

Error de derecho

El que el desconocimiento de la Ley no excuse de su cumplimiento, no significa que sea irrelevante para el derecho. Esto es el “error de derecho”, que puede ser tomado en cuenta para determinar las consecuencias de un comportamiento (atenuar la responsabilidad).

Eficacia sancionadora de la norma jurídica

La sanción aparece como la consecuencia que liga el ordenamiento jurídico a la infracción o inobservancia de la norma.

Sanciones de carácter punitivo

Consisten en “una privación de bienes jurídicos o de derechos impuesta al infractor de las normas” (pena de reclusión, multa...).

Sanciones de carácter resarcitorio

Tienden a eliminar el daño cometido en la medida de lo posible. Restablecimiento de la situación jurídica anterior al ilícito, y en su defecto, una indemnización.

Ejecución forzosa

Consiste en una aplicación forzosa de la norma infringida: “si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa”.

Sanción general de nulidad

Consiste en privar al acto del valor y de los efectos que en condiciones normales habría de producir. Esta sanción produce efectos ex tunc, es decir desde el momento de celebración del contrato, y los efectos que éste haya podido producir, quedan anulados. Sin embargo, en algunos casos, se mantienen ciertos efectos para proteger algunos intereses dignos de tutela; por ejemplo, los hijos de un matrimonio nulo se consideran matrimoniales.

Véase también

• Norma
• Sociología del derecho

Enlaces externos

• Teoría del Derecho - Universidad de Salamanca